程总承包模式下的施工专业分包是否属于二次分包？

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据笔者检索，司法实践中有不少法院对工程总承包项下施工分包的合法性认定，在案件裁量过程中均持类似的观点。但类似本案这样判案不符合法律的立法本意和法理基础，不符合当前国家正在大力推进工程总承包模式的改革开放方针，也不符合市场运作实际。

一、应准确理解法律法规及政策性文件对工程总承包项下分包规制的有关规定。

国家法律规定建设工程总承包有两种模式----工程总承包和施工总承包。两种总承包模式承包范围有大小，工程总承包承包范围包括设计、采购、施工三部分，是“三合一”的合同；而施工总承包其承包范围仅包括工程施工，是“单打一”的合同。

1、工程总承包的承包范围包括设计、采购、施工三方面,是“三合一”的合同。

《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”国务院的《建设工程质量管理条例》、《合同法》、《招标投标法》等法律法规都规定，工程项目的建设模式可以分为工程总承包和施工总承包。国内建设工程传统上多采取设计、施工相分离，分阶段实施的施工总承包模式。随着建筑业深化改革，国家鼓励和推行设计、施工、采购深度融合的工程总承包模式的力度越来越大。2016年2月中共中央、国务院印发了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，提出城市建设要推广工程总承包制。住房城乡建设部于2016年5月20日发出了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，提出了推动工程总承包的二十条具体措施。2017年2月21日国务院办公厅下发的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》再次提出“加快推行工程总承包”。这两年各地方关于工程总承包的管理规范性文件也随之密集出台。国内工程总承包模式目前主要有设计-采购-施工（EPC）、设计-施工（D-B）模式。根据《中国采购与招标网》数据统计，2016年全国采用工程总承包模式的项目共计约4277个，其中建筑项目约2420个占比56.6%，建筑项目工程总承包模式中EPC承包方式占18%、DB模式占80%、F+EPC占2%。

2、法律规定承包人不得转包工程仅针对施工总承包人。

《建筑法》第二十九第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”虽然，从该条第三款规定看，其条文中的“总承包”结合第一款规定理解，似乎包括“工程总承包”和“施工总承包”两种，而第三款中的“禁止分包单位将其承包的工程再发包”未能明确仅是针对“施工总承包”模式还是包括了“工程总承包”模式。《合同法》第二百七十二条也有相同的规定。但是，该条第一款却是明确规定：总承包必须自行完成主体结构工程，明确指向的是施工总承包单位。

3、司法实践中对这个问题的处理见仁见智，认识不一。

采取工程总承包模式，仅具备设计资质的设计单位作为牵头总承包商，按住房城乡建设部的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》及各地方法规、政策规定，其应当将不具备资质的施工部分委托给有相应资质的施工单位（同理，仅具备施工资质的单位作为工程牵头总承包商时也应将设计工作委托给有相应设计资质的单位实施），这种情形下当工程总承包人将施工委托给一个施工总承包单位时，此时施工总承包人相对工程总承包人而言，其是工程总承包项下的施工分包单位，根据《建筑法》二十九条第三款规定，其再进行专业分包就涉嫌法律禁止的“二次分包”，本文前述案例二级法院都是持这个观点。山东飞乐城市建设有限公司与中机新能源开发有限公司、北京国电龙源环保工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案件[（2016）内0925民初158号案件]，法院也对内蒙古岱海发电有限责任公司二期EPC工程中SCR烟气脱硝改造工程的专业分包根据《建筑法》该规定认定为违法分包。

司法实践中另一种裁量处理的思路与上述案件相反。相对施工部分的专业工程承包商而言，工程总承包项下的施工总包单位同时又是施工部分总承包人，施工总承包单位进行专业分包受《建筑法》二十九条第一款保护。酒泉昊阳建筑工程有限公司与中铁十五局集团有限公司、玉门市第二建筑安装工程公司、国电电力酒泉发展有限公司建设工程施工合同纠纷案件[（2014）酒肃法民二初字178号]，法院认为“国电电力酒泉热电厂（2×330MW）新建工程（F标段）铁路专用线工程EPC项目”，建设单位国电公司与EPC总承包方中铁十五局集团的EPC总包合同、中铁十五局将EPC项目的酒泉站改造工程分包给玉门二建的分包合同、玉门二建与昊阳建筑公司再次签订的分包合同，系双方当事人真实意思的表示，该合同并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。

因为法律对于工程总承包规定过于原则，尤其是《建筑法》第二十九第三款规定不尽清晰，导致工程总承包模式下对于这个问题，会有上述二种不同的观点和处理方式。

4、已有地方规定工程总承包项下允许施工总承包人进行分包。

目前，已经有些省市开始在工程总承包的试点文件中明确规定，允许工程总承包模式下的施工总承包单位可以进行专业分包。比如：《上海市建设工程招标投标管理办法》第九条规定：“工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。”《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十七条规定：“工程总承包企业和再发包承包单位应当自行完成承包工程范围内的主体工作，但可根据合同约定依法将其承包工程范围内的非主体工作分包给具有相应资质的分包单位。”再如，《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定：“经工程总承包企业同意，设计、施工企业可以将合同范围内非主体、非关键性工作分包给其他具有相应资质的专业企业完成。”

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